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婚姻自主权检讨

来源:网络  作者:未知  时间:2015-08-20

  婚姻自主权的内含是什么,其性质为何,属于一般人格权抑或特殊人格权或其他。这些问题在我国的民法学界还有极大的争论。这些争论表明了婚姻自主权本身还不是一个很清楚的概念,本文试图从历史的角度解说婚姻自主权,并对它在民法体系中的定位提出一己之见。

  一、婚姻决定权的嬗变

  (一)主婚权阶段

  在我国古代,“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也” [1] (《昏义》)。由此可以看出,我国古代婚姻的目的“遂以广家族繁子孙为主” [2] (P6),也就是我们常说的祭祀和传宗接代。“婚姻是以家族为中心的,不是个人的,也不是社会的”。 [3] (P106)在这一目的的支配下,“男女的结合而须顾到夫妻本人的意志,实是不可想象的事。” [3] (P117)既然男女本人的意志不重要,他们自然无法决定自己的婚姻,那么接下来的问题是谁来决定他们的婚姻?一般而言,男女双方的家长具有决定权,即所谓的“父母之命”。这是婚姻决定权的原初样式——主婚权。父母的意志对子女的婚事在法律上事实上有绝对的权威。对“父母之命”我们要做宽泛的理解,“父母”,实际上是指“直系尊亲属,尤其是男性的直系尊亲属” [3] (P117)。在直系尊亲属之外,还有其他可以作为主婚权的人,比如期亲尊长①。期亲以外的尊亲属在某些朝代也可以作为主婚权人②。如果没有主婚权人的同意,男女自行缔结的婚姻是无效的,除非事后得到主婚权人的同意;如果男女自行在外订立婚约而主婚权人在家里另外订立婚约的,即使后者订立的晚于前者,后订婚约的效力也具有优先性。可见,我们用“包办”来说明中国古代的结婚制度的特征一点也不为过。

  再看离婚制度,中国古代离婚方式包括四种:其一,七出、三不去;其二,义绝;其三,和离;其四,呈诉离婚。七出是古代法定离婚理由,从表面上看是男子片面的离婚自由,其实不然,“往昔之所谓离婚以绝两姓之好为主……出妻是以夫之名义行之,似与家族问题无关,然在实质上,‘子甚宜其妻,父母不悦,出;子不宜其妻,父母曰,是善是我,子行夫妇之礼焉,没身不衰’则出妻亦不问乎两性情感” [2] (P6)。无子则不能“继后世”,当然不能“事宗庙”,有违婚姻的目的,自然成为离婚的法定理由;从“不事舅姑”作为离婚理由我们可以看出,父母在子的婚姻中的重要性要超过本人;“口舌”着眼于家族的团结;“恶疾”旨在保证家族的健康;“淫乱”出妻是为了保障夫家血统的纯洁,其更深一层的意义在于“如果不是由得到与祖先相同的血的后辈所奉献的话,则被认为祖先就不能享受这些祭品” [4] (P28),显然这也与家族有关;“盗窃”出妻旨在防止妻子把大家的财产私藏和转移到娘家,这是保障家族的财产安全的需要。这七种休妻的理由无一不是与家族利益紧密联系。与其说七出是男子片意离婚的特权,不如说它是对男子离婚权的一种限制,只有出现了这七种情况(危害到家族利益)才得以休妻。如《唐律•户婚》所载:“凡妻无应出及义绝之状而出之者,徒一年半。”而三不去则是在七出之外对男子离婚权进一步的限制。③ 这些有关七出、三不去的法律规定恰恰证明了这一点。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪,奸非罪及妻对夫的谋害罪。由此可见,在离婚问题上,就七出和义绝而言“与其说妻受夫的支配,离合听夫,不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配” [3] (P152)。在这两种制度之外还有协离制度,该制度和现代的协议离婚没有实质上的差别,只要双方愿意离婚,法律不会过问理由。呈诉离婚,是男女双方在特定情况下请求官府判决离婚。这种制度的本质在于对妻的保护,我们从古代婚律的很多规定中可以得出这一结论。比如,“夫逃亡三年不还者,并听经官告给执照,别行改嫁。” [5] (P353)因此,在离婚问题上仅在极窄的范围内有“父母之命”的适用余地。因而,我们不能说包办婚姻还包括了包办离婚。

  以上考察了中国古代的结婚及离婚制度,可以说男女双方在结婚问题上没有任何的自主权,在离婚上是有一定自主权的。我们不妨把这样一个阶段称为主婚权阶段,这个阶段一直延续到近代。

  (二)婚姻自由观念的觉醒阶段

  鸦片战争以后,中国出现了现代性的一些因素,在这些因素的推动下,中国社会发生了深刻的变革。中国人的婚姻家庭观念也在这场变革中发生了巨大的变化,而且这场变化与中国妇女的解放基本上是同时发生的。

  1、维新时期。首先对包办婚姻发难的是维新派,他们认同西方的价值观,主张社交公开,婚姻自由。维新派代表人物康有为在《大同书》中列举了中国妇女所遭受的苦难,并对包办婚姻给予了深刻的批判:“夫夫妻为终身之好,其道至难,少有不合,即终身之憾,无可改悔。父母别极爱子女,然形质既殊,则爱恶亦异,故往往有父母所好而为子女所恶者,父母所恶而为子女所好者……万不可强制同。” [6] (P136)进而他阐发了他的自由婚姻观:“婚姻皆听女子自由,自行择配,不须父母尊亲代为择婿”。 [6] (P162)他同时主张自由结婚只限于二十岁以上的男女,此限以下的,仍由父母约束。由于维新派的改革力度不大,因此在社会上没有引起很大反响。

  2、辛亥革命时期。资产阶级革命派在反对封建帝制的同时,大力倡导女性的解放,其中最为影响的要数金天翮,他在《女界钟》中提出了女子应当有的六种基本权利:入学、交友、营业、掌握财产、出入自由、婚姻自由。 [7] (P216)陈王的《论婚礼之弊》、履夷的《婚姻改良论》、丁初我的《女子家庭革命说》等文章在当时也是很有影响力的。 [8] 总的来说,他们的思想可归纳为以下几个方面:(1)反对“父母之命、媒妁之言”的传统包办婚姻,主张婚姻自由。(2)反对早婚,提出了适宜的婚龄。(3)主张离婚自由,否定片面贞操观。

  3、五四时期。新文化运动高扬科学与民主两大旗帜,猛烈抨击了封建主义的婚姻道德观。在这场中国式的文艺复兴运动中,争取婚姻自由的思潮汇成席卷全国的热潮,它具有深远的历史意义。五四时期人们对婚姻自由的思考主要集中于以下几个方面:

  第一,关于婚姻自由的本质。五四时期的知识分子认为,婚姻自由就是已成年的人对于婚姻有完全的自由选择权。炳文在《婚姻自由》一书中对婚姻自由的本质作了深刻的剖析,他认为,现在的买卖婚、掠夺婚等,都不是自由婚姻,只有自由恋爱的结合,才算真实、正确、含有意义的婚姻——才算婚姻自由。同时,他也认为,婚姻自由不是没有限制、可以任意径行的,否则妇女就成了朝秦暮楚、送旧迎新的妓女了,也就是说,婚姻自由,仍旧要受法律规范。由于婚姻是一种契约,契约双方有缔约自由、解约自由,所以婚姻也有订婚自由、离婚自由和再婚自由。总而言之,所谓“婚姻自由”就是已成年子女对于婚姻有完全自由抉择权。但是既经择定之后,不得同时再有所选择这样都能维护一夫一妻制。结婚选择权虽然丧失,同时却发生完全自由脱离权,既经脱离之后,又完全取得自由抉择权了。这可谓是对婚姻自由本质内涵的透彻理解与深刻把握。

  第二,关于婚姻自由的内容。五四时期人们认为,婚姻自由应包括以下几方面:一是恋爱自由。恋爱是男女结婚的中心要素,必定先有恋爱,然后方可结为夫妇,必定彼此永久恋爱,方可为永久的夫妇。 [9] (P233)二是婚姻自主。婚姻主体对主婚权的把握是实现婚姻自由的关键。他们强调婚姻要“完全凭着男女两人自由的意志,互相结合” [10]。三是离婚自由。他们认为,在现社会内,自由结婚与自由离婚一样很重要。如果不同时鼓吹自由离婚,那么这种自由婚制也成了锁镣,因此,“自由结婚与自由离婚并行齐进” [11] (P73)。四是再嫁自由。认为寡妇再嫁问题,完全是“一个个人问题”,要按本人的意愿去办,万不能“为了褒奖条例,为了贞节牌坊”


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